１ 賃貸借契約等
(1) 賃借人の破産
賃貸人の解約の申入れ等を定めた民法第６２１条の規定は、削除するものとする。
(注)
民法第６２１条の規定の削除についてはに意見照会の結果、反対意見もあったものの、これに賛成する意見が多数を占めた。また、反対する意見には約定の解約申入権に基づく解約の効力が否定されかねないことへの懸念を基礎とするものが見受けられるが、倒産解除特約の効力自体については、なお解釈に委ねられ、これによりその効力を否定することになるものではないと考えられる。そこで、中間試案のとおり、民法第６２１条の規定は削除するものとしている。
(２)地上権者又は永小作権者の破産
民法第２７６条(同法第２６６条において準用する場合を含む｡)の規定中、永小作権者(地上権者)が破産宣告を受けた場合の消滅請求に関する部分(｢又ハ破産ノ宣告ヲ受ケ｣)を削除するものとする。
(注)
意見照会の結果、地上権者又は永小作権者が破産した場合における土地所有者からの消滅請求を認めない。ものとすることについては、寄せられた意見のすべてが賛成意見であった。そこで、字間試案では(注)であったものを本文として掲げている。
(３)賃貸人の破産
ア 破産管財人の解除権
<1> 破産法第５９条の規定は、賃借権その他の使用及び収益を目的とする権利を設定する契約については、相手方が当該権利について登記、登録その他の第三者に対抗することができる要件を備えているときは、適用しないものとする。
<2> <1>の場合において相手方が有する請求権は、財団債権とするものとする(破産法第４７条第７号参照)。
(注)
１ 再生手続及び更生手続においても、同様の手当てを行うものとする。
２ <1>及び<2>の考え方は、特許権についての通常実施権(特許法第９９条参照)、商標権についての通常使用権(商標法第３１条第４項参照)等第三者に対抗することができる権利を目的とするライセンス契約におけるライセンサーの破産についても適用されることになる。
３ 意見照会の結果では、中間試案に賛成する意見がほとんどであったが、対抗要件を備えていない場合についても保護を図るべきであり、とりわけライセンス契約の場合には対抗要件の具備にかかわらず破産管財人の解除権を制約すべきである等の意見があった。しかし、知的財産等についても換価を前提とする破産手続において、双務契約の相手方の権利が譲受人に対抗できないものである場合にまで、一般原則である破産管財人の解除権を制限し、例外的に相手方の保護を図ることを基礎付ける事情を見出すのは困難であると考えられる。また、対抗力を備えない権利についても保護を図るとすると、実体法上の裏付けがないまま、破産手続において保護に値する権利を画することにごなるが、そのような画定の基準を見出すのは困難であって、これらの権利のこの場面での保護は、やはり、対抗要件制度・対抗力付与制度の整備・充実等にまたざるをえないと考えられるが、どうか。
４ 意見照会の結果では、<2>に関し、敷金返還請求権の取扱いについて明らかにすべきであるとの意見があったが、具体的な処遇については、財団債権とならないことを明示すべきであるという意見と財団債権とすべきであるとの意見とがあり、正面から見解が対立している。この点については、(a) 「賃貸借契約における敷金契約は、授受された敷金をもって、賃料債権、賃貸借終了後の目的物の明渡しまでに生ずる賃料相当の損害金債権、その他賃貸借契約により賃貸人が賃借人に対して取得することとなるべき一切の債権を担保することを目的とする賃貸借契約に附随する契約」であるとされており(最判昭和４８年２月２日民集２７巻１号８０頁、最判平成１４年３月２８日民集５６巻３号６８９頁参照)、賃貸借契約に従たる契約ではあるが賃貸借契約とは別個の契約であるというのが、判例･通説の見解であること、(b)現行法において、一般に、破産管財人が賃貸借契約の履行を選択した場合に第４７条第７号により財団債権となる相手方力有スル請求権」に敷金返還請求権は含まれないと解されていること、(c)<2>は、<1>の場合の法律関係を破産管財人が第５９条による履行請求を選択したのと同様の扱いとする趣旨であり、第４７条第７号に即したものであること、(d)この点について、「敷金返還請求権を除く。」等の明文を設けると、創設的な規定と取られかねないおそれがあり、他の場面への波及効果も懸念されることからすると、この点については、現行法と同様、解釈に委ねることが適切ではないかと考えられるが、どうか。
５ 意見照会の結果では、抵当権の登記後に設定された期限の定めのない賃貸借のように、抵当権者等に対抗できない賃借権の場合にまで、破産管財人による解除が制限きれると、任意売却による不動産の換価に支障が生ずるとして、このような場合には一般原則に戻すべきだとの意見が、複数示されている。しかし、(a)一般に、抵当権者等に対抗できない賃借権が消滅するのは、抵当権の実行等強制的な換価手続を経る場合に限られ、任意売却の場面を想定して破産管財人の契約解除による賃借権の消滅を導くのは困難であること、(b)抵当不動産等の任意売却には担保権付きでの売却もあり得るところ、そのような場合にも、破産管財人からの解除によって事前に賃借権を消滅させることには十分な理由付けが困難であること、(c)任意売却に伴う担保権の消滅制度において用益権についても消滅を図るとなれば、物件の現況調査等を要し、結局競売の手続を履践するのと変わりがなくなることからすると、このような考え方を採用するのは困難であると考えられるが、どうか。
イ 賃料債権の処分等の取扱い
<1> 資料債権の譲渡等の破産手続における効力の制約を定めた破産法第６３条の規定には削除するものとする。再生手続及び更生手続においても、同様の手当てを行うものとする。
<2> 賃料債権を受働債権とする相殺の制限を定めた破産法第103条等の規定の取扱いについては、次のいずれかの考え方によるものとする。
【Ａ案】 破産法第１０３条の規定は、削除するものとするとの考え方<2> 賃料債権を受働債権とする相殺の制限を定めた破産法第１０３条の規定は、削除するものとする。再生手続及び更生手続においても、同様の手当てを行うものとする。
【Ｂ１案】 破産手続においては、賃料債権の場合に特別の制約を設けないが、再建型手続においては、現行法を維持するものとするとの考え方<2> 賃料債権を受働債権とする相殺の制限を定めた破産法第１０３条の規定は、削除するものとする。再建型手続における敷金返還請求権をめぐる取扱いについては、なお検討するものとする。
【Ｂ２案】 相殺については、現行法を維持するものとするとの考え方<2> 破産法第１０３条第１項後段の規定を削除し、賃借人が敷金返還請求権を有する場合における賃料債務の弁済額の寄託請求制度を設けるものとする。「賃借人が敷金返還請求権を有する場合において、賃料債務を弁済するときは、賃借人は、敷金返還請求権の〔評価〕額の限度において、弁済額を自正のために寄託することを請求することができるものとする。」再建型手続における破産法第１０３条第１項後段に相当する規律については、敷金返還請求権をめぐる取扱いとの関係で、なお検討するものとする。
(注)
１ 意見照会の結果では、賛否拮抗しているものの、破産法第６３条の規定の削除についてはこれに賛成する意見が多数を占め、これに対し、同法第１０３条の規定の削除については賛否文字どおり拮抗する状況にあり、なかでも、再建型手続において賃料収入が大きな比重を占める事業の場合に再建を著しく困難にしかねないことへの懸念が強く示されている。すなわち、破産法第６３条の規定の削除については、(a)民法及び民事執行法における現行の取扱いとの整合性、(b)流動化ないし証券化にとっての障害の除去による資金調達の容易化、(c)詐害的な処分等に対しては否認権によって対処すべきこと、(d)所有と収益の分離に伴う問題は公示によって解決すべきごと等を理由に、これに賛成する考え方が多数ではあったが、他方、(a)破産管財事務に際し、財団は負担だけを負うことになり、目的財産の換価が困難になり、目的財産の所有権等を放棄せざるを得ず、破産管財事務への支障が生ずること、(b)賃借人にとっても保守サービスを受けられない、等の問題を生ずること、(c)ひいては社会的な損失が生ずるとと、(d)倒産時の非常時と民法及び民事執行法の適用場面である平常時とでは利益状況が異なること等を理由として、、これに反対する考え方も相当数示された。－方、破産法第１０３条の規定の削除については、相殺の場合につき賃料を受働債権とする場合にのみ特別にて相殺を制約する合理的な理由はないこと等を理由に、第６３条の規定とあわせて削除することに賛成する意見が相当数を占めたが、第６３条の規定の削除には賛成しながらも第１０３条の規定の削除には反対する意見があり、また、中間試案の本文(第６３条及び第１ ０ ３条の規定の削除)に賛成するとしながらも、賃貸業を主たる事業とする企業の再建の途を事実上閉ざすことになるとの懸念から、相殺についてその制約をはずすことへの反対を表明する意見もあった。資産の流動化ないし証券化の観点からも、賃料債権を受働債権とする相殺が無制限に認められることとなると、不動産の流動化における賃料収入が不明確となり悪影響が大きいと指摘する意見があり、また、より一般に、賃料債権の譲渡や賃料前払の場合はすでに破産財団を構成していない資産の取扱いの問題であるのに対し、相殺の場合は、破産財団を構成している資産の問題であり、異なる取扱いを定めることは不合理ではないとの指摘があった。また、賃借人は、将来の使用収益に対応する賃料債務全部と現在の破産債権との相殺についてまで、保護に値する合理的相殺期待を有しているものとはいえないとの指摘もあった。以上の意見照会の結果を踏まえると、破産法第６３条の規定についてはその削除がなお適切であるが、同法第１０３条の規定については別異に解する余地があると考えられる｡
２ 破産法第６３条については、同条の規定の削除によって、破産管財事務にもたらされる支障は反対意見の指摘するとおりであるとしても、将来にわたる賃料債権の譲渡や賃料の前払が民法及び民事執行法上広く認められている以上、破産宣告時に破産財団に帰属する財産は、そのような譲渡等によって当該賃料債権が流出した財産であり、負担のみが財団に帰すこともやむを得ないと考えられる。半面、同条の規定の削除によって、賃料債権の譲渡等の法的安定性が高められ、賃貸目的財産の所有者に資金調達方法の多様化がもたらされるという効用があり、また、そのような資金調達によって破産者がすでに利益を受けている以上、その効力を倒産処理手続においてのみ当然に制約することは合理的とはいえないと考えられる。また、賃料債権の処分と貸料の前払とは、第三者による「買取り」か賃借人による「買取り」かの違いであり、両者の間で取扱いを異にすべき合理的な理由は見出し難いと考えられる。以上からすると、破産法第６３条については、規定を削除し、破産手続における特別の制約を設けないものとするとともに、再生手続及び更生手続においても同様の取扱いをするものとする(新会社更生法第６３条及び民事再生法第５１条から「破産法第６３条」の準用部分を削除する｡)のが適切であると考えられるが、どうか｡
３
(１)破産法第１０３条についても、中間試案では、賃料の前払と賃料債権を受働債権とする相殺とは、その経済実質において共通すること、また、一般に期限付債権、停止条件付債権及び将来の請求権を受働債権とする相殺も広く認められるなか、賃料債権の場合にのみ特別の制約を設ける理由はないと考えられることから、第６３条と同様に、規定を削除し、特別の制約を設けないものとするとの考え方を掲げており、意見照会の結果においても、これに賛成する意見が相当数寄せられている。そこで、［Ａ案］として、中間試案と同様の考え方を掲げている。
(２)これに対しては、賃料の前払は、破産宣告の時点ですでに破産財団から賃料債権は流出しているのに対し、相殺の場合はそうではなく、両者の法律構成上の違いは、法律関係上の帰結の違いをもたらし得ること、また、、実体法との関係では、そもそも相殺に関する倒産処理手続における規律は実体法における相殺の規律とは異なっており、また、倒産処理手続内部においても、相殺の規律は清算型手続と再建型手続とで異なっていることを勘案すると、賃料債権を受働債権とする相殺についてには、賃料の前払の取扱いとの統一よりも、むしろ、それぞれの倒産処理手続の性質に照らして、相殺権の行使をどの範囲で認めるのが適切かという観点から検討すべき問題であるとも考えられる。【Ｂ案】は。このような観点から、現行法の賃料債権を受働債権とする相殺の取扱いを維持するものである。このうち、【Ｂ１案】は、以下の考慮から、再建型手続においてのみ現行法の取扱いを維持するものである。すなわち、(a)意見照会の結果によれば、とりわけ懸念されているのは、再建型手続において、将来の賃料収入が確保されないことにより生じかねない再建への支障である。(b)法制度としても、清算型手続である破産手続においては、第１０４条の制限を除き、広く相殺が認められ、相殺の担保的機能が最大限発揮されることを保障する仕組みが採用されている。このような相殺の担保的機能の尊重の点において、賃料債権の場合のみ区別し、実体法における以上に相殺を制約すべき理由はないと考えられる。これに対し、再建型手続においては、事業の継続及び再生の観点から、相殺は債権届出期間の満了までの間に限定されており、同様の観点から、賃料債権について特段の取扱いをすることも許容されると考えられる。一方、【Ｂ２案】は、再建型手続のみならず、清算型手続においても、現行法の取扱いを維持するものである。現行法の取扱いの基礎には、賃料債権は、倒産財団に属する財産の収益価値を実現するものであり、賃料債務の弁済によって実現される収益価値については、倒産財団に確実に帰属させるとの政策判断が存在すると考えられるが、そのような資料債権が倒産手続開始決定時に倒産財団に属している以上は、この政策判断を基本的に維持するとの考え方に出るものである。以上のように。破産法第１０３条等の取扱いについては、複数の考え方があり得るが、これについてどのように考えるか。
(３)【Ｂ案】による場合には、相殺が認められる賃料債権の範囲を「当期及び次期」で画することが適切かについて検討する必要がある。一般に、「当期及び次期」は契約内容にてよって定まり、年払であれば、破産宣告時を含む当該年度と翌年度の２年分となり、月払であれば、当月分と翌月分の２月分となると解されている。このように 相殺の認められる範囲が契約による賃料支払の定め方に大きく左右されるのが適切ではないとすれば、一律に範囲を画するものとすることも考えられる。
４
(１) 賃借人の有する敷金返還請求権については、破産手続においては、寄託請求制度(破産法第１００条参照)を通じて保護を図ることで足りると考えられる。したがって、破産法第１０３条の規定を削除する場合(【Ａ案】及び【 Ｂ１案】)には、敷金返還請求権について特段の手当てを要しないが、同条の規定を維持する場合(【Ｂ２案】)には、この点への配慮が問題となる。現行の破産法第１０３条第１項後段の規定は、その内容について理解が分かれ、また、合理的ではないと批判されている規定であり、【Ｂ２案】のように、現行の破産法第１０３条の規定を維持し、受働債権となる賃料債権の範囲を制約するときは 、同項後段の合理化を図り、敷金返還請求権の保護の規定として純化することが考えられる。そこで、【 Ｂ２案】では、敷金がある場合に、賃借人が賃料債務を弁済するときの弁済金について、寄託請求をすることができるものとして、端的にこ敷金返還請求権について保護を図る規律としている。
(２)再建型手続においては、中間試案では、(a)破産の場合ほどには資力不安が深刻ではないこと、(b)手元流動性の確保がきわめて重要であること、(c)破産法第１０３条に相当する規律の廃止にこよって現行法と同程度の保護を図り得ることから、敷金返還請求権について特段の手当てを設けないこととする考え方を掲げていた。【Ａ案】は、この点でも、中間試案と同様の考え方を掲げている。これに対し、【Ｂ案】により、現行法と同様の制約を維持するものとするときは、敷金返還請求権をめぐる手当てが問題となる。この点については、次に述べるとおり、いくつかの方策が考えられるものの、いずれについても問題点が存する。すなわち、(ア)破産手続におけると同様の寄託請求制度では、実質上賃料収入が凍結されることになり、事業の再建に大きな支障となりかねない。(イ)中間試案に寄せられた意見の中には、賃貸借契約継続中の敷金返還請求権との相殺を認めるべきであるとの意見があるが、これにも(ア)と同様の問題があるほか、賃貸借契約継続中に賃借人側から敷金を賃料の支払に充当することはできないとされていること(大判昭和５年３月１０日民集９巻２５３頁参照)との整合性の問題もある。また、(ウ)共益債権としてその 保護を図るべきだとの意見もある(なお．(ア)の実質を実現すべく、その範囲を賃料債務の弁済額に限定して、共益債権となることを認めるとする考え方もあり得る｡)。しかし、敷金は、「担保目的での預り金」としての性質を有するとはいえ、分別管理等がされないままただ預り金というだけでは特別の保護を基礎付ける十分な法的性質を有するとは言い難く、その共益債権化は、特別の政策的配慮に基礎付けるほかないが、実体法上なんら優先性も認められていない中で、倒産処理手続においてのみそのような政策的配慮を基礎に共益債権とすることは困難であると考えられる。以上のように、再建型手続においては、敷金返還請求権について、現行法におけるのと同程度の保護を維持しつつ、合理化を図る適切な方法を見出し難いとすると、次善の策として、(エ)再建型手続においては、破産法第１０３条第１項後段と同様の規律(賃借人が現実化している自働債権を有するときは、敷金返還請求権の範囲まで、賃料債権を受働債権とする相殺を認めるとの規律)を、自働債権等その内容を明確にした上で存続させることも考えられる。以上の、破産法第１０３条第１項後段及び再建型手続におけるそれに相当する規定の取扱い、敷金返還請求権をめぐる取扱いについて、どのように考えるか。
２ 請負契約
(１) 注文者の破産
民法第６４２条第１項の規定により破産管財人が契約の解除をしたときは、請負人は、同条第２項に規定する損害の賠償につき破産債権者としてその権利を行うことができるものとする。
(注)
１ 意見照会の結果では、寄せられた意見のすべてが中間試案に掲げた考え方に賛成する意見であったが、さらに、(a)破産管財人が契約の解除をした場合の「既二為シタル仕事ノ報酬」の取扱いについて、これを破産法第６０条第２頃の取扱いと均衡させ、財団債権とすべきであるとの意見、(b)請負人による契約の解除の場合にも請負人からの損害賠償請求を認めるべきであるとの意見が、それぞれ複数示されている。
２ 民法第６４２条第１項後段は、仕事が未完成の状態にある場合、請負人は報酬の支払を請求できないことになりかねない(民法第６３３条、第６３２条参照)ことから、この点の不都合を解消し、具体的な報酬請求権の発生の有無を問わず、既にした仕事に相当する部分の報酬及びその報酬中に包含されない費用につき破産債権者としての権利行使を認めるもので、その半面、既にされた仕事の結果は破産財団に帰属し(最判昭和５３年６月２３日金融法務事情８７５号２９頁参照)、請負人は当該目的物を破産管財人に引き渡すべきことになるといわれている。これに対し、破産法第６０条第２項は、破産者が受けた反対給付の相手方による取戻しを基本とするもので、それによれば、(仮に、仕事の目的物の引渡し前にあっても破産者が「反対給付を受けた」と評価し得るとしても.)出来高部分は、相手方が取得すべきことになる。したがって、請負人が既にした仕事に対応する報酬部分を財団債権とすること((a))は、破産法第６０条第２項との均衡から導かれるものではなく、この点については、より端的に、当該仕事の部分を破産財団にご帰属させる場合にその反対給付がどう扱われるべきか、民法第６４２条第１項後段の取扱いを見直すべきかを問うべきであると考えられる。
(i)一般に、請負人が既にした仕事に対応する部分は、それが先履行である以上請負人による信用供与的性格を有し、その部分の信用リスクは請負人がとるべきものであると考えられることからすれば、請負人が既にした仕事の部分に係る報酬債権等は、破産債権となるべき性質のものであると考えられる。問題は、既にした仕事の結果の取扱いであるが、(ii)民法第６４２条第１項後段を経て、既にした仕事の結果が破産財団に帰属することになるのは、一種の代償請求(民法第５３６条第２項ただし書参照)の結果と解され、そうだとすれば、既にした仕事の結果について、常に請負人が、それを破産財団に帰属させて報酬等を請求することを余儀なくされるわけではなく、請負人は、仕事の結果を保持し、その分の報酬を請求しないとすることも可能であると解される(建物等の土地の工作物の工事請負契約において、工事内容が可分であり、しかも当事者が既施工部分の給付に関し､利益を有するときは、特段の事情がない限り、既施工部分については契約を解除することができず、ただ未施工部分について契約の一部解除をすることができるにすぎないとするのが判例である(最判昭和５６年２月１７日判例時報９９６号６１頁、大判昭和７年４月３０日民集 １１巻７８０頁参照)が、これらの判例は民法第６４１条や請負人の債務不履行を理由に民法第５４１条により、注文者が契約を解除する場合の判示であり、請負人が民法第６４２条により解除する場合に当然に当てはまるものではないと解されるし、また、請負人もまた全都解除を求めている場合には別異に解する余地があると考えられる｡)。さらに、(iii)仕事の完成後引渡し前に注文者が破産した場合にも、同様に請負人が仕事の結果の引渡しを余儀なくされるわけではないと解されるし、また、この場合に､破産管財人が、請負人の既にした仕事の報酬を支払って、仕事の結果の引渡しを求めるならば、それは請負契約の履行請求にほかならず、その場合には、破産法第５９条、第４７条第７号に照らし、請負人の報酬債権は財団債権として扱われるものと解される(東京地判平成１２年２月２４日金融・商事判例１０９２号２２頁参照)。(ii)(iii)からすれば、民法第６４２条第１項後段の取扱いによっても、請負人の利益を不当に損ねることにはならないものと考えられる｡かえって、(iｖ)この場合の請負人の報酬債権を財団債権とすることは、破産財団に「中途半端な仕事」を新たに買い取らせることになって他の破産債権者の利益を害し、適切ではないと考えられる。以上からすれば、請負契約が解除されたときの既にした仕事の報酬部分については、現行法どおり、破産債権としての行使を認めるのが適切であると考えられるが､どうか。
３(b)については、中間試案では、(i)請負人に、既にした仕事の報酬及びそれに包含されない費用の請求が認められること、(ii)破産手続の開始自体は注文者の債務不履行に該当しないこと、(iii)請負人の解除権は不安の抗弁権に基礎を置く防御的なものと捉えられることからすると、請負人が契約を解除したときにいわゆる履行利益の賠償を求めることまでを認める理由はないとして、これを否定する考え方を取っていたが、この考え方を維持することでよいか。
(２) 請負人の破産
請負人の仕事完成義務に関する破産管財人の権限等を定めた破産法第６４条の規定は、削除するものとする。
３ 相場がある商品の取引(一括清算ネッティング条項)
破産法第６１条については、次のとおりとするものとする。
<1> 取引所の相場その他の市場の相場がある商品の取引、に係る契約であって、一定の日時又は一定の期間内に履行をしなければ契約をした目的を達することができないものについて、その時期が破産宣告後に到来すべきときは、当該契約は、解除されたものとみなすものとする。
<2> <1>の場合において、損害賠償の額は、履行地又はその地の相場の標準となるべき地における同種の取引であって同一の時期に履行すべきものの相場と当該契約における商品の価格との差額によって定めるものとする。
<3> 破産法第６０条第１項の規定は、<2>の損害賠償について準用するものとする。
<4> <1>又は<2>に定める事項につき、当該取引1所又は市場における別段の定めがあるときには その定めに従うものとする。
<5> <1>の取引を継続して行うためにその当事者間で締結された基本契約において、その基本契約に基づいて行われるすべての<1>の取引に係る契約につき生ずる<2>の損害賠償債権又は債務を差引1計算して決済する定めをしたときは、請求することができる損害賠償の額の算定については、その定めに従うものとする。
(注)
１ 再生手続及び更生手続においても、<1>から<5>までと同様の手当てを行うものとする。
２ 意見照会の結果では、一括精算ネッティング条項の有効性を破産法上明定することについては疑問を呈する意見があったものの､その他の点については、寄せられた意見のすべてが、基本的には、中間試案に賛成する意見であった。
３ <1>、<2>及び<5>に関し、中間試案の表現では、実際のデリバティブ取引等を十分に把握しきれていないとして、取引の実際に対応すべく、(a)｢市場の相場｣の概念のみに依拠しない形で対象取引を画すること、(b)金利、為替レード、株価指数等特定の資産ではなく抽象的な指標や一定の社会的事実に基づく計算上の数値を原資産とするものを捕捉できるように、「商品の取引に係る契約」という基準を見直すこと、(c)基本契約と一体として締結される担保取引を含み得るものとすること、(d)定期行為性の要件を緩和ないし廃止すること、(e)損害賠償額の算定方法につき、相場との差額による以外の方法(例えば、「市場における相場又は指標を用いて合理的な手法により算出した評価額｣)を認めること、(f)損害賠償額算定の基準時を、破産宣告時ではなく、申立て時ないし基本契約において合理的な基準時として定められている時点とすること、(ｇ)<5>について上記(3)から(f)までを反映させた形に改めることが必要であるとの指摘が、複数示されている。しかし、中間試案の考え方は、破産法第６１条を出発点として、実際に行われている取引の拡大という現実を踏まえ、「取引所と遜色ないほどに取引が集中し、公正な価格形成機能が実証されている市場の相場がある商品の取引については、取引所の相場がある商品の確定売買と同様の規律を及ぼすのが相当であるとして、この観点から同条の対象となる取引を拡大し、あわせて、その範囲で、デリバティブ取引等における一括清算ネッティング条項の破産手続における有効性を確認する規定を設けるとするものであり、端的に、デリバティブ取引等をとらえ、それを対象とする規律を設けることを企図するものではない。日々刻々新たな取引、類型が開発されるこの分野において、一括清算ネッティング条項に関して正確に対象となるデリバティブ取引等を捉えて、その効力を明らかにする作業は、主体や取引を限定する特別法に委ねるのが相当であり、また、破産法の性格から、そうせざるを得ないと考えられる。このような中間試案の考え方をなお基本として維持する限りは、<1>のように「取引所の相場」に代表され､それと同等の公正な価格形成機能の発現といえる「市場の相場」によって画さざるを得ず、定期行為性についてもこれを維持しつつ解釈に委ねることとせざるを得ないと考えられる。また、損害賠償額の算定についても、同様に、「市場の相場」を概準とせざるを得ないと考えられる。その基準時に関しても、第６１条を出発点とする限りは、破産宣告時を基準とすることになるが、破産宣告時を基準とする解除擬制及び損害賠償が明文化されることによって、倒産申立てによる解除及び損害賠償を定める約定の有効性がより確認されやすくなるものと考えられる。また、損害賠償の額の算定方法や基準時に関する別段の定めについては、一括清算ネッティング条項の発動 する場面に限らず、より一般的に、<4>により、「市場」において標準となるべき取扱い、がルール化されているときはそれによることとなる。「商品の取引」についても、「商品は、取引所において取り扱われる「商品｣全般を指し、したかがって、有体物に限られるわけではなく、いわゆる金融商品をも含むものと解される。デリバティブ取引等との関係における、以上の<1>、<2>及び<5>の要件について、どのように考えるか。
４ <1>の対象取引の画し方については、他方で、中古車や不動産など本来の趣旨と異なる種類の取引を含みかねないとの指摘がある。この点については、「市場の相場｣は｢取引所の相場」に代表されるようなものを意味することから、一般の中古車や不動産等の市場における価格では、この基準をみたさないものと解される。仮にこの点について疑義が残るとすれば、(ア)「取引所の相場又はこれに準ずる市場の相場」として、この点を明確にすること、(イ)むしろ、法文上は「取引所の相場」のある場合のみとし、取引所の開設する市場によらない取引については、これを解釈に委ねること等が考えられる。この点について、どのように考えるか。
５ 上記<4>では、別段の定めの対象となる事項の明確化を図るため、中間試案において「<1>に規定する場合において」としていたところを「<1>又は<2>に定める事項につき」と表現を改めている。<4>に関して、意見照会の結果では、「市場における別段の定め」の適用につき問題が生ずることが予想されるとの指摘(ただし、解釈に委ねざるを得ないとする｡)や、常に「別段の定め」を優先させるのが適切かは疑問があるとの意見が出されている。この点、その定めを優先させるべき「市場における別段の定め」の内容やそれにより変えることが可能となる規律の範囲については、それを法文上的確に画するのは困難であり、解釈に委ねざるを得ないと考えられるが、どうか。
４ 継続的給付を目的とする双務契約
継続的給付を目的とする双務契約において、給付を受ける者が破産した場合の取扱いについては、次のとおりとするものとする(新会社更生法第６２条、民事再生法第５0条参照)。
<1> 破産者に対して継続的給付の義務を負う双務契約の相手方には 破産の申立て前の給付に係る請求権について弁済がないことを理由としては、破産宣告後は、その義務の履行を拒むことができないものとする。
<2> <1>の双務契約の相手方が破産の申立て後破産宣告前にした給付に係る請求権(一定期間ごとにて債権額を算定すべき継続的給付については、申立ての曰の属する期間内の給付に係る請求権を含むものとする｡)は、財団債権とするものとする。
<3> <1>及び<2>は、労働契約には、適用しないものとする。
(注)
１ 意見照会の結果では、寄せられた意見のほとんどが賛成意見であったが、再建型手続と清算型手続とでは事業継続の必要に格段の差があること、破産手続においては財団債権であっても完全な満足を得られる保障はないことから、<1>について反対する意見(さらに、管財事務継続の必要性から継続給付を義務付けるのであれば、申立て前の給付に係る請求権を含め、破産管財人の報酬と同等の位置付けを与えるべきであるとする｡)があった。この点については、(a)管財事務の遂行ひいては破産手続の進行に必要であるという点で、一定の継続的給付の確保の必要性の程度は、再建型手続におけるのと変わりはないと言い得ること、(b)破産宣告後の給付に係る部分についての弁済がないときにその後の給付について履行を拒むことが否定されるわけではないこと、(c)少なくとも申立て後破産宣告までの給付に係る部分についての弁済がされない限りは、履行を拒絶することができること、(d)財団債権としての弁済が現実にも確保される場合において、破産宣告前の信用取引の性質を持つ、申立て前の給付に係る部分についても優先的な満足を得られることとなるとすれば、他の破産債権者との衡平を害し、相当ではないことからすると、なお中間試案の考え方を維持すべきではないかと考えられるが、どうか。
２ また、対象となる契約の範囲について､再建型手続では、いわゆるライフラインに関わる給付や継続的なメンテナンス契約などのほかに、営業継続を前提にした継続的な製作物供給契約や継続的運送契約等もその対象となっているが、これらは、破産手続の進行にとって必要不可欠とは言えず、相手方保護の観点から除外すべきであるとして、その対象を「破産手続を進めるにつき必要不可欠な継続的給付を目的とする双務契約」に限定すべきであるとの意見が複教示されている。この点については、申立て後宣告までに係る部分の取扱い(<2>)は、元来、供給約款により供給停止につき厳格な要件が定められているという公益事業の特殊性に配慮した取扱いであり、そのような事情のない供給者については、この部分を財団債権とすべき理由に乏しいとも考えられる｡とりわけ、事業の継続が当然の前提ではない破産手続においては、破産管財人が契約を解除することが少なくないと想定されるにもかかわらず、契約を解除した場合にもその部分が財団債権となることは合理的とは言い難いとも考えられ、「相手方保護の観点」のみならず、破産債権者のための破産財団の確保の観点からも、一定の契約に限定することが考えられなくはない。仮に、適用場面を限定するとすれば、(ア)管財事務ないし手続の進行に必要(不可欠)な継続的給付に限定する、(イ)いわゆるライフラインに関わる給付に限定する(民事執行法第 ６７条第５項参照)、(ウ)事業を継続する場合に限定する、(エ)これらを組み合わせる等が考えられる。もっとも、(ア)については必要(不可欠)な給付をどう画するか(例えば、事業を継続する場合にはそれ以降は継続的な製作物供給契約等もこれに該当することになるのか｡)等の問題があり、また(イ)(ウ)については管財事務に必要な給付を拾いきれないおそれ等があり、(エ)については実効的な限定となり得るか等の疑問がある。一方、この点については、(i)管財事務の遂行や破産手続の進行に必要不可欠でない給付を目的とする契約については、破産管財人が適時に契約を解除するものと想定され、また、相手方はその法律関係の確定については催告権の行使が認められること、履行の請求による契約の継続には裁判所の許可を要すること、(ii)上記<1>及び<2>によっても、破産宣告前に相手方の債務不履行を理由として契約を解除することは妨げられず、いわゆるライフラインに関わる給付の契約以外の契約の場合、破産宣告前に、不履行があるときは直ちに給付を停止して、催告解除ができること、さらには、約定による対処も一般に可能であることからすると、中間試案どおりとして、その対象となる取引は､事案に応じた破産管財人及び裁判所の判断に委ねることとしても、相手方の保護に欠けることはなく財団の確保の点でも問題はないとも考えられる。以上の適用場面の限定に関し、その必要性、限定するとしたときのそのあり方について､どのように考えるか。